ISTRUZIONI PER IL RECUPERO DELLE SOMME

INDEBITAMENTE TRATTENUTE DALLA  BANCA

 

Con sentenza n. 21095 pubblicata il 4 novembre 2004, Presidente Carbone, Relatore Morelli, la Suprema Corte Italiana a Sezioni Unite, ad iniziativa dell’Avv. Antonio Tanza, Vicepresidente Nazionale ADUSBEF,  ha posto una parola fine al lungo braccio di ferro instauratosi da alcuni anni tra le Associazioni dei Consumatori, in particolare l’Adusbef, specializzata nel ramo e gli utenti bancari.

 

In particolare oltre che della validità dell’anatocismo, messa in discussione dal 1999, la S.C. si è occupata anche della validità di dette clausole per il periodo anteriore a tali pronunzie.

 

L’anatocismo, cioè la produzione di interessi su interessi, è consentito solo laddove siano riscontrabili degli usi normativi e non negoziali.

 

In tema bancario è stato invece ritenuto che i i clienti si sono nel tempo adeguati all’inserimento della clausola anatocistica nei contratti, non in quanto ritenuta conforme a norme di diritto oggettivo già esistenti o che sarebbe auspicabile fossero esistenti nell’ordinamento, ma in quanto comprese nei moduli predisposti dagli istituti di credito, in conformità con le direttive dell’associazione di categoria (A.B.I.), insuscettibili di negoziazione individuale e la cui sottoscrizione costituiva al tempo stesso presupposto indefettibile per accedere ai servizi bancari. Atteggiamento psicologico ben lontano da quella spontanea adesione a un precetto giuridico in cui, sostanzialmente, consiste l’opinio juris ac necessitatis, se non altro per l’evidente disparità di trattamento che la clausola stessa introduce tra interessi dovuti dalla banca e interessi dovuti dal cliente.

 

Passando ad altro argomento, la Corte ha stabilito che “la ribellione del cliente” é lecita anche per i periodi anteriori al 1999, poiché di fatto, le pattuizioni anatocistiche, come clausole non negoziate e non negoziabili, perché già predisposte dagli istituti di credito, in conformità a direttive delle associazioni di categoria, venivano sottoscritte dalla parte che aveva necessità di usufruire del credito bancario e non aveva, quindi, altra alternativa per accedere ad un sistema connotato dalla regola del prendere o lasciare.

 

Dal che la riconducibilità, ab initio, della prassi di inserimento, nei contratti bancari, delle clausole in questione, ad un uso negoziale e non già normativo (per tal profilo in contrasto dunque con il precetto dell’articolo 1283 Cc), come correttamente ritenuto dalle sentenze del 1999 e successive.

 

Dalla definitiva affermazione di  tali principi discende la possibilità per l’utente di servizi bancari e finanziari, di chiedere il ricalcolo di tutte quelle operazioni, sia in tenuta di conto corrente bancario che, di mutuo o altre operazioni di finanziamento, con ogni altra domanda accessoria in relazione alla perdita del potere di acquisto delle somme che si vanno a chiedere in restituzione, alla naturale produttiva di interessi, al risarcimento del danno se si prova che tali somme sarebbero occorse al legittimo proprietario per un reinvestimento, per bisogni familiari, pr evitare conseguenze più perniciose, tipo una insolvenza o il ricorso a credito legale o usuraio.

 

 

 

 

 

 

PER METTERE INSIEME IL MECCANISMO DI RECUPERO, L’INTERESSATO DOVRÀ OSSERVARE DELLE BREVI REGOLE:

 

1.     per i non soci iscriversi all’ADUSBEF secondo le modalità indicate (ALL.1);

2.     inviare immediatamente la lettera di messa in mora (ALL.2) per la interruzione della prescrizione e l’invito ad una conciliazione/transazione, indispensabile per interrompere la prescrizione. A tal riguardo, secondi alcuni l’azione si potrebbe esperire nell’ambito di dieci anni a ritroso secondo le regole ordinarie. Secondo altra interpretazione e stante anche a quanto desumibile dalla sentenza in questione, il dies a quo decorrerebbe dal giorno della prima operazione anatocista, poiché essendo la clausola negoziale su tale punto nulla, non è suscettibile di prescrizione o di sostituzione con altra equivalente.

3.     munirsi del contratto di conto corrente bancario, di apertura di credito o di qualunque altra negoziazione che abbia comportato nella restituzione del capitale ricevuto, l’applicazione di interessi su interessi;

4.     munirsi di tutti gli estratti conto ovvero di qualunque tipo di rendicontazione da cui risultino le operazioni compiute dalla banca o altro soggetto finanziatore. È importante che siano presenti continuativamente per tutto il periodo per il quale si intende agire.

5.     In caso di mancanza di tutti o alcuni di essi, bisognerà preventivamente farne richiesta al tenutario del conto (ALL.3);

6.     muniti della documentazione di cui ai punti che precedono, fissare un incontro con il perito contabile convenzionato con questa delegazione ADUSBEF tel. 081 5468215 - 335408233 (9,30-13,00/16,30-19,00), per il ricalcolo delle competenze e la  quantificazione delle somme da chiedere in ripetizione;

7.     in base alla predetta perizia, qualora il soggetto intimato non abiia provveduto a comunicare la sua disponibilità al proposto incontro con il legale della delegazione ADUSBEF si potrà stabilire la convenienza ad agire in giudizio e, in base al valore per cui si procede, l’A.G. competente (Giudice di Pace sino a € 2.777,78 o  il Tribunale per somme eccedenti il suddetto valore);

8.     il perito convenzionato parteciperà a tutte le operazioni conciliative e/o giudiziali per fornire sempre la sua assistenza al legale;

9.     chi lo desidera può autonomamente ricalcolarsi i conti secondo la propria convenienza, assumendosi la responsabilità del risultato.

 

 

 

 

 

 

ALL.1

 

Modulo di richiesta di iscrizione all’ADUSBEF

 

                            Spett.le Adusbef

                            Via O. Fragnito, 60 

                            80131 NAPOLI

 

Il/La sottoscritto/a ______________________________________________________________

residente in Via/Piazza ___________________________________________________________

CAP________________   Città _____________________________________________________

Tel: ___________________  Fax _____________________  E-mail ________________________

       

 - chiede l'iscrizione all'Adusbef (valida fino a revoca) in qualità di:

o    Socio                              -  25 euro

- effettua il versamento della quota associativa, nel seguente modo:

o    Importo allegato alla presente

o    Bonifico bancario su:  Credito Emiliano Ag. 3

       Napoli viale Michelangelo n. 2 c/c 10385.1  ABI 3032  CAB 3403

 

 

Cordiali saluti.

Firma___________________________________­­­­­­­­­­­­­­­­

Data__________________________

 

 

 INFORMATIVA SULLA PRIVACY

(art.31 Dlgs. 30.6.2003, n. 196 recante Testo Unico delle norme in materia di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali di seguito  “codice”),

 

I dati da Lei forniti od altrimenti acquisiti nell’ambito del rapporto in essere con la delegazione Adusbef di Napoli, saranno trattati dallo  Studio Legale Associato Alvano, nel rispetto delle disposizioni sopra menzionate e degli obblighi di riservatezza.          

                Per trattamento dei dati personali si intende qualunque operazione o complesso di operazioni, effettuati anche senza l’ausilio di strumenti elettronici, concernenti la raccolta, la registrazione, l’organizzazione, la conservazione, la consultazione, l’elaborazione, la modificazione, la selezione, l’estrazione, il raffronto, l’utilizzo, l’interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione di dati, anche se non registrati in una banca dati.

                Secondo le norme del Codice, i trattamenti saranno improntati ai principi di correttezza, liceità e trasparenza e di tutela della Sua riservatezza e dei Suoi diritti.

                Ai sensi dell’articolo 13 del Codice, Le vengono fornite le seguenti informazioni.

Il trattamento ha le seguenti finalità:

1.         è legato all’incarico conferito allo Studio Legale Alvano, nell’ambito delle finalità ADUSBEF;

2.        sarà effettuato con operazioni manuali o  elettroniche;

3.        i dati potranno essere comunicati a terzi solo per finalità collegate all’espletamento del rapporto di cui al punto 1, ai cui fini il conferimento dei dati è obbligatorio.

 

Titolare per il trattamento dei dati da Lei forniti é l’ avv. Maria Rosaria Squadra, per la carica in 80131 Napoli via O. Fragnito, 60 tel. 0815468215 fax 0817701990.

 

                I dati saranno conservati presso il luogo sopraindicato e presso gli altri uffici collegati che eseguono in outsourcing  l’elaborazione a distanza per l’espletamento dell’incarico, per i tempi definiti dalla normativa di riferimento, sino alla definizione, essendo raccolti, trattati e custoditi nel pieno rispetto di quanto previsto dagli articoli 31 e seguenti del Codice e dal Disciplinare Tecnico – Allegato B al Codice – in materia di misure di sicurezza.

                I dati saranno altresì trattati nel pieno rispetto delle norme di autoregolamentazione in materia di trattamento dei dati personali contenute nel  Codice Deontologico Forense.       

                Al titolare del trattamento potrà rivolgersi in qualsiasi momento, senza obblighi formali o utilizzando l’apposito modello predisposto dall’ Autorità Garante per la protezione dei dati personali per far valere i suoi diritti così come previsti dall’art. 7 del Codice, che per Sua comodità riproduciamo integralmente:

 

                Art. 7 (Diritto di accesso ai dati personali ed altri diritti

 

1.        L’interessato ha diritto di ottenere la conferma dell’esistenza o meno di dati personali che lo riguardano, anche se non ancora registrati, e la loro comunicazione in forma intelligibile.

 

2.        L’interessato ha diritto di ottenere l’indicazione:

a)       dell’origine dei dati personali;

b)       delle finalità e modalità del trattamento;

c)        della logica applicata in caso di trattamento effettuato con l’ausilio di strumenti elettronici;

d)       degli estremi identificativi del titolare, dei responsabili e del rappresentante designato ai sensi dell’art. 5, comma 2;

e)        dei soggetti o delle categorie di soggetti ai quali i dati personali possono essere comunicati o che possono venirne a conoscenza in qualità di rappresentante designato nel territorio dello Stato, di responsabili o incaricati. 

 

3. L’interessato ha diritto di ottenere:

a)       l’aggiornamento, la rettificazione ovvero, quando vi ha interesse, l’integrazione dei dati;

b)       la cancellazione, la trasformazione in forma anonima o il blocco dei dati trattati in violazione di legge, compresi quelli di cui non è necessaria la conservazione in relazione agli scopi per i quali i dati sono stati raccolti o successivamente trattati;

c)        l’attestazione che le operazioni di cui alle lettere a) e b) sono state portate a conoscenza, anche per quanto riguarda il loro contenuto, di coloro ai quali i dati sono stati comunicati o diffusi, eccettuato il caso in cui tale adempimento si rivela impossibile o comporta un impiego di mezzi manifestamente sproporzionato rispetto al diritto tutelato.

 

4. L’interessato ha diritto di opporsi, in tutto o in parte:

a)       per motivi legittimi al trattamento dei dati personali che lo riguardano, ancorché pertinenti allo scopo della raccolta;

b)    al trattamento di dati personali che lo riguardano a fini di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale.

 

Firma…………………………….

 

PRESTAZIONE DEL CONSENSO

 

                Io sottoscritto/a, acquisite le informazioni di cui all’art. 13 del Codice della Privacy, consapevole che con autorizzazione n. 4 del 30 novembre 1997 e successivi rinnovi, l'Autorità Garante per il diritto alla "privacy" ha autorizzato annualmente in via collettiva i liberi professionisti iscritti in albi o elenchi professionali a trattare i dati sensibili, vale a dire i dati "idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale", preso atto che lo Studio Legale Associato Alvano osserva le prescrizioni indicate nella citata autorizzazione; che i dati verranno conservati per il periodo strettamente necessario per adempiere all'incarico conferito e potranno essere comunicati e diffusi, ove necessario, a soggetti pubblici o privati, nei limiti strettamente pertinenti all'espletamento dell'incarico e nel rispetto del segreto professionale; avvertito delle facoltà connesse all'esercizio dei diritti previsti dall'art. 13 della legge citata e che responsabile del trattamento è l’Avv. Maria Rosaria Squadra, ai sensi dell’art. 23 del medesimo Codice

 

·          presto il consenso al trattamento dei miei dati personali per i trattamenti specificati nell’informativa e per elaborare studi, ricerche e statistiche di mercato o inviare materiale informativo; effettuare comunicazioni interattive anche ai sensi dell’art.10 del Decreto Legislativo 185/1999 attraverso l’impiego da parte del fornitore al telefono, della posta elettronica di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore o di fax.

 

 

·          non presto il consenso al trattamento dei miei dati personali per i trattamenti specificati nell’informativa per attività dirette di vendita  o di collocamento di prodotti o servizi; inviare informazioni commerciali o pubblicità.

 

Luogo ............................. Data ..............................………

Nome.................................Cognome.............................

Firma anche per ricezione copia……………………….

 

 

 

 

 

 

 

ALL.2  

 

 

MODULO DI MESSA IN MORA

Napoli, …………..

Racc. R.R.       

 

Spett.le  BANCA/FINANZIARIA[6]  ……………….

                                                                       Via[7]………………….

                                                                       (…………)………………………

 

 

 

 

 

 

 

Ripetizione di indebito.

 

 

Il sottoscritto…………….. nato a…………… il …………….residente in ……………alla Via………. per questo atto elett. dom.to in qualità di socio in Napoli alla via O. Fragnito n.60 presso lo Studio dell’Avv. Carlo Alvano, delegato dell’Associazione Consumatori ADUSBEF, premesso di intrattenere/di aver intrattenuto[8] il rapporto di c/c bancario/il contratto di mutuo n[9]…………..presso la Vs. filiale/agenzia/dipendenza[10] di………………………………………n…….per il periodo dal ………………………al……………………., premesso che la Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza  n° 21095 del 4 novembre 2004, ha definitivamente dichiarata la illegittimità delle clausole anatocistiche inserite nei contratti di conto corrente bancario senza alcun limite di tempo

CHIEDE

fissarsi un incontro per concordare il ricalcolo degli interessi e di tutte le operazioni registrate in conto,  alla luce della più recente e corretta interpretazione, nessuna esclusa, finalizzato alla restituzione del saldo a suo favore da corrispondersi in conciliativa/transattiva anche del danno subito per il mancato utilizzo delle somme.

Si avverte che in mancanza di tempestivo riscontro, trascorsi gg. 15 (QUINDICI)  data ricezione presente, sarà costretto suo malgrado ad adire le vie giudiziarie con conseguente aggravio di spese, danni ed ogni altro onere accessorio, perdurando l’indebito accertato in via generale.

In qualità di socio autorizza l’inoltro di ogni comunicazione al riguardo presso la propria Associazione, delegazione ADUSBEF di Napoli via Fragnito 60.

La presente vale anche quale atto di costituzione in mora ed ai fini interruttivi della prescrizione.

Salvezza illimitata.

 

                                                                                              Firma

 

 

 

 

 

ALL.3

 

 

MODULO DI RICHIESTA DELLA DOCUMENTAZIONE

Napoli, li …………..

Racc. R.R.       

 

Spett.le  BANCA/FINANZIARIA[1]  ……………….

                                                                       Via[2]………………….

                                                                       (…………)………………………

 

 

 

 

 

 

 

Richiesta di copie

 

 

Il sottoscritto…………….. nato a…………… il …………….residente in ……………alla Via………. per questo atto elett. dom.to in qualità di socio in Napoli alla via O. Fragnito n.60 presso lo Studio dell’Avv. Carlo Alvano, delegato dell’Associazione Consumatori ADUSBEF, premesso di intrattenere/di aver intrattenuto[3] il rapporto di c/c bancario/il contratto di mutuo n[4]…………..presso la Vs. filiale/agenzia/dipendenza[5] di………………………………………n…….per il periodo dal ………………………al……………………., per quanto disposto dall’art. 119 n.4 del t.u. bancario, Vi invito  e diffido a far pervenire direttamente allo scrivente, a sue complete spese entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni data ricezione presente, la seguente documentazione:

1.     copia del contratto di c/c n.……;

2.     copia del contratto di affidamento del c/c ……..;

3.     estratti conto del c/c n. ……. dal ….. al …… ovvero per i mesi di …………………;

 

Si prega voler provvedere con la massima urgenza.

Distinti saluti.

-         Firma  –

 

 

  c.c. ADUSBEF Avv. Alvano

 

 

 

 

LA SENTENZA DELLA CASSAZIONE

 

 

 

 

Cassazione – S.u. civili – sentenza 7 ottobre-4 novembre 2004, n. 21095

Presidente Carbone – Relatore Morelli - Pm Palmieri – parzialmente conforme –

 

ricorrente Credito Italiano Spa – controricorrente Carlino ed altri

 

Svolgimento del processo

 

 

Il Credito Italiano Spa ha impugnato per cassazione la sentenza in data 15 gennaio 2001, con la quale la Corte di appello di Cagliari, in riforma della pronunzia di primo grado, ha accolto la opposizione proposta da Franco e Carlino Stefana avverso il decreto ingiuntivo su sua istanza. emesso nei confronti dei due predetti intimati, quali fideiussori della Fas Spa, per l’importo complessivo di lire 1.097.415.300 (ed accessori), corrispondente al saldo passivo finale del conto corrente sul quale sarebbero state effettuate plurime erogazioni di credito in favore della società garantita.

Con le quattro complesse serie di motivi, di cui si compone l’odierno ricorso ‑ la cui ammissibilità e fondatezza è contestata dagli intimati con separati controricorsi ‑ il Credito italiano critica in sostanza la Corte di merito per avere, a suo avviso, errato:

a) nel rilevare di ufficio profili di nullità del contratto da cui trae origine il debito garantito dagli attuali resistenti;

b) nell’escluderne, in particolare, la validità in relazione alla clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi, anche per il periodo anteriore alle note pronunzie della primavera del 1999 (nn. 2374 del 16 marzo, n. 3096 del 30 marzo e successive conformi che, in contrasto con la precedente giurisprudenza, hanno escluso la rispondenza di clausole siffatte ad un “uso normativo” ai sensi dell’articolo 1283 Cc;

c) nel ritenere, inoltre, non operative le garanzie prestate dagli Stefana per il periodo successivo alla data (9 luglio 1992) di entrata in vigore della legge 154/92, che ha prescritto la fissazione di un tetto massimo per la validità delle fideiussioni omnibus;

d) nell’escludere, infine, la debenza dell’intero credito, azionato con il decreto opposto, per ritenuta (a torto) carenza di documentazione, imputabile all’istituto, che consentisse di scorporare dall’importo preteso in via monitoria quello riferibile a periodo di operatività della fideiussione e detrarre, dallo stesso, le voci relative alla capitalizzazione periodica degli interessi.

Su istanza della parte ricorrente, il primo Presidente ha assegnato la causa alle Su, ravvisando, in quella sub b), questione di massima di particolare importanza.

 

 

Motivi della decisione

 

 

1. La questione di massima, in ragione della cui particolare importanza gli atti della presente causa sono stati rimessi a queste Su, ai sensi dell’articolo 374, cpv, Cpc si risolve nello stabilire se ‑ incontestata la non attualità di un uso normativo di capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito del correntista bancario ‑ sia o non esatto escludere anche che un siffatto uso preesistesse al nuovo orientamento giurisprudenziale (Cassazione 2374/99 e successive conformi) che lo ha negato, ponendosi in consapevole e motivato contrasto con la precedente giurisprudenza.

2. È, per altro, preliminare all’esame della riferita questione, quello delle eccezioni pregiudiziali ‑ sollevate, rispettivamente, da Franco e dal Carlino Stefana ‑ di inammissibilità del ricorso “per difetto di specialità della procura alle liti” e “per intervenuto giudicato formale sulla sentenza parziale resa dalla Corte di Cagliari” nel corso del giudizio a quo.

2.1. La prima eccezione ‑ con cui il difetto di specialità, per “assenza di riferimento al giudizio per cassazione e alla sentenza impugnanda”, è (impropriamente), in particolare, riferito, non già alla procura rilasciata al difensore (che tali riferimenti puntualmente, invece, contiene), ma all’atto fonte dei poteri del soggetto che detta procura ha conferito ‑ è infondata.

Si deduce, infatti, in sostanza, dal resistente che la procura speciale non sia nella specie riferibile ‑ come ex articolo 365 Cpc viceversa dovrebbe ‑ alla parte od a chi ha il potere di rappresentarla, in quanto sottoscritta “da un dirigente e non dal legale rappresentante del Credito Italiano ricorrente”.

E tale rilievo non coglie nel segno, dacché il dirigente dell’ente - contrariamente all’avverso assunto ‑ ha conferito il mandato alla odierna impugnazione nella veste appunto di “legale rappresentante” del Credito italiano, così (correttamente) spesa sulla base dello Statuto dell’ente che, all’articolo 29, testualmente prevede che «la rappresentanza anche [e quindi: non solo] processuale della società spetta disgiuntamente al Presidente, ai Vice Presidenti ... nonché ai dirigenti ... con facoltà di designare mandatari speciali per il compimento di determinate operazioni e di nominare avvocati munendoli degli opportuni poteri».

2.2. Del pari destituita di fondamento è anche l’ulteriore eccezione di “giudicato formale interno”, che tale vis preclusiva pretende, con evidente forzatura, di conferire all’ordinanza (del 31 maggio 1999), con la quale la Corte di merito ‑ in via istruttoria e strumentale alla decisione, non certo decisoria ‑ si è limitata invece a nominare un Ctu per l’espletamento di una perizia contabile, volta ad accertare, sulla base degli atti, le singole voci (tra cui quella relativa alla capitalizzazione degli interessi) da cui risultava il complessivo importo per cui la Banca aveva agito in via monitoria.

3. Precede ancora, a questo punto, l’esame del primo motivo del ricorso, con il quale si denunzia la violazione degli articoli 112, 101, 345 Cpc, in relazione all’articolo 1421 Cc, in cui si assume essere incorsa la Corte di appello nel rilevare di ufficio la nullità della clausola anatocistica. Atteso che, con tal mezzo, si introduce un tema di indagine logicamente preliminare, e virtualmente assorbente, rispetto a quello sostanziale sulla validità o meno della clausola stessa nel periodo che qui viene in rilievo.

Il vizio in procedendo, così prospettato, ad avviso di questo Collegio, però, non sussiste.

La nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi (tardivamente dedotta dalle parti solo in comparsa conclusionale), effettivamente è stata, infatti, rilevata “di ufficio” nella fase di gravame. Ma ciò la Corte di Cagliari ha fatto in corretta applicazione del principio per cui la nullità, in tutto o in parte, del contratto posto a base della domanda può essere rilevata, appunto, di ufficio,anche per la prima volta in appello (cfr. Cassazione 2772/98).

È pur vero, per altro, che il potere che il citato articolo 1421 conferisce in tal senso al giudice (in ragione della tutela di valori fondamentali dell’ordinamento giuridico) va coordinato con il principio della domanda, di cui agli articoli 99 e 112 Cpc, e che le esigenze a tali principi sottese - rispettivamente di verifica delle condizioni di fondatezza della azione e di immodificabilità della domanda ‑ possono trovarsi tra loro in contrasto ove, in particolare, alla pretesa di una parte relativa ad un credito ex contractu si contrapponga l’eccezione di nullità, dell’altra, che il giudice ritenga (come nella specie) di integrare con il rilievo di aspetti della patologia del negozio che la parte, interessata alla improduttività dei correlativi effetti, non abbia colto (o non abbia tempestivamente comunque dedotto).

Ma un tale contrasto si risolve sulla base della considerazione che, se da un lato, il potere-dovere decisionale del giudice, in relazione alla domanda proposta, si estende agli aspetti della inesistenza o della nullità del contratto dedotto dall’attore, la deduzione in tal senso del convenuto non può costituire, od essere considerata, domanda giudiziale, non ponendosi in rapporto genetico con il potere-dovere decisionale del giudice sul punto, che già esiste.

Sia impostata quella deduzione come eccezione, come domanda riconvenzionale per la declaratoria di nullità, o come motivo di gravame, si tratta pur sempre di mera difesa, attenendo all’inesistenza, per mancato perfezionamento o per nullità, del fatto giuridico, il contratto, dedotto dall’attore a fondamento della domanda, che dunque non condiziona l’esercizio del potere officioso di rilievo della nullità fondata su aspetti distinti di patologia negoziale (Cassazione 5341/84).

Nella specie deve farsi riferimento alla domanda iniziale, proposta in via monitoria dal Credito italiano la quale, se pur rivolta nei confronti dei fideiussori, ha comunque ad oggetto il pagamento del saldo del contratto di conto corrente, stipulato dal debitore principale. Per cui, appunto, non vale a paralizzare la rilevabilità, da parte del giudice, dì aspetti di nullità di quel contratto il fatto che gli intimati (aventi veste sostanziale di convenuti nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo) abbiano focalizzato, in particolare, le loro difese su profili, di invalidità ed inoperatività della fideiussione, da essi prestata. E ciò a prescindere dalla considerazione che, eccependo comunque anche l’inesistenza di valida prova del credito contro di loro azionato, i fideiussori hanno con ciò contestato in radice lo stesso debito principale.

4. Può ora passarsi all’esame della questione di massima di cui retro, sub 1.

4.1. Il parametro di riferimento è costituito dall’articolo 1283 del Cc (Anatocismo) e, in particolare, dall’inciso “salvo usi contrari” che, in apertura della norma, circoscrive la portata della regola, di seguito in essa enunciata, per cui «gli interessi scaduti possono produrre interessi [(a)] solo dalla domanda giudiziale o [(b)] per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre, che si tratti di interessi dovuti da almeno sei mesi».

4.2. Come è noto, in sede di esegesi della predetta norma, le richiamate sentenze (2374, 3096, 3845) della primavera del 1999, ponendosi in consapevole e motivato contrasto con pronunzie del ventennio precedente (6631/81; 5409183; 4920/87; 3804/88; 2444/89; 7575/92; 9227/95; 3296/97; 12675/98), hanno enunciato il principio ‑ reiteratamente, poi, confermato dalle successive sentenze 12507/99; 6263/01; 1281, 4490, 4498, 8442/02; 2593, 12222, 13739/03, ed al quale ha dato comunque immediato riscontro anche il legislatore (che, con l’articolo 25 del D.Lgs 342/99 ha, all’uopo, ridisciplinato le modalità di calcolo degli interessi su base paritaria tra banca e cliente) – (principio) per cui gli “usi contrari”, idonei ex articolo 1283 Cc a derogare il precetto ivi stabilito, sono solo gli usi “normativi” in senso tecnico; desumendone, per conseguenza, la nullità delle clausole bancarie anatocistiche, la cui stipulazione risponde ad un uso meramente negoziale ed incorre quindi nel divieto di cui al citato articolo 1283.

4.3. Al di là di varie ulteriori argomentazioni, di carattere storico e sistematico, rinvenibili nelle pronunzie del nuovo corso, destinate più che altro ad avvalorare il “revirement” giurisprudenziale, emerge dalla motivazione delle pronunce stesse come, nel suo nucleo logico‑giuridico essenziale l’enunciazione del principio di nullità delle clausole bancarie anatocistiche si ponga come la conclusione obbligata di un ragionamento di tipo sillogistico. La cui premessa maggiore è espressa, appunto, dalla affermazione che gli “usi contrari”, suscettibili di derogare al precetto dell’articolo 1283 Cc, sono non i meri usi negoziali di cui all’articolo 1340 Cc ma esclusivamente i veri e propri “usi normativi”, di cui agli articoli 1 e 8 disp. prel. Cc, consistenti nella ripetizione generale, uniforme, costante e pubblica di un determinato comportamento (usus), accompagnato dalla convinzione che si tratta di comportamento (non dipendente da un mero arbitro soggettivo ma) giuridicamente obbligatorio, in quanto conforme a una norma che già esiste o che si ritiene debba far parte dell’ordinamento giuridico (opinio juris ac necessitatis).

E la cui premessa minore è rappresentata dalla constatazione che «dalla comune esperienza emerge che i clienti si sono nel tempo adeguati all’inserimento della clausola anatocistica non in quanto ritenuta conforme a norme di diritto oggettivo già esistenti o che sarebbe auspicabile fossero esistenti nell’ordinamento, ma in quanto comprese nei moduli predisposti dagli istituti di credito, in conformità con le direttive dell’associazione di categoria, insuscettibili di negoziazione individuale e la cui sottoscrizione costituiva al tempo stesso presupposto indefettibile per accedere ai servizi bancari. Atteggiamento psicologico ben lontano da quella spontanea adesione a un precetto giuridico in cui, sostanzialmente, consiste l’opinio juris ac necessitatis, se non altro per l’evidente disparità di trattamento che la clausola stessa introduce tra interessi dovuti dalla banca e interessi dovuti dal cliente».

4.4. Ora di questo sillogismo, che costituisce la struttura portante del nuovo indirizzo, del quale si sollecita il riesame, neppure la banca ricorrente mette in discussione la premessa maggiore, mentre quanto alla sua premessa minore la contestazione che ad essa si muove, attiene, sul piano diacronico, al solo profilo della portata retroattiva che il nuovo indirizzo ha inteso attribuire alla rilevata inesistenza di un uso normativo in materia di capitalizzazione trimestrale degli interessi bancari.

Si sostiene, infatti, in contrario che la giurisprudenza del ‘99 abbia correttamente accertato l’inesistenza attuale, ma erroneamente escluso l’esistenza pregressa della consuetudine in parola. E si auspica per ciò, dunque, che essa vada superata nel senso di constatare che «la convinzione degli utenti del servizio bancario della normatività dell’uso di capitalizzazione trimestrale degli interessi, originariamente sussistente, è venuta meno dopo lungo tempo» [id est: la consuetudine si è estinta per desuetudine in relazione al venire meno della opinio iuris del comportamento sottostante] «proprio a seguito di quello stesso processo di mutamento di prospettiva che ha indotto la Cassazione medesima a mutare il proprio precedente orientamento».

Ed a sostegno di tale assunto la difesa della ricorrente argomenta:

a) che l’opinio iuris della prassi di capitalizzazione degli interessi dovuti dal cliente sarebbe stata esclusa dalla criticata giurisprudenza assumendo a parametro un quadro normativo, come evolutosi a partire dai primi anni ‘90, non certo retrodatabile all’epoca in cui, in un contesto radicalmente diverso, quella prassi si era instaurata, con adesione degli utenti dei servizi bancari, che ne avrebbero pienamente presupposto la normatività;

b) che, comunque, la stessa precedente giurisprudenza che per un ventennio aveva reiteratamente ritenuto, ove pur erroneamente, l’esistenza di un uso normativo di capitalizzazione degli interessi bancari avrebbe, per ciò stesso, costituito “elemento di fondazione o consolidazione dell’uso stesso”.

Nessuno dei riferiti, pur suggestivi, argomenti si lascia però condividere.

4.5. L’evoluzione del quadro normativo ‑ impressa dalla giurisprudenza e dalla legislazione degli anni ‘90, in direzione della valorizzazione della buona fede come clausola di protezione del contraente più debole, della tutela specifica del consumatore, della garanzia della trasparenza bancaria, della disciplina dell’usura ha innegabilmente avuto il suo peso nel determinare la ribellione del cliente (che ha dato, a sua volta, occasione al revirement giurisprudenziale) relativamente a prassi negoziali, come quella di capitalizzzione trimestrale degli interessi dovuti alle banche, risolventesi in una non più tollerabile sperequazione di trattamento imposta dal contraente forte in danno della controparte più debole.

Ma ciò non vuole dire (e il dirlo sconterebbe un evidente salto logico) che, in precedenza, prassi siffatte fossero percepite come conformi a ius e che, sulla base di una tale convinzione (opinio iuris), venissero accettate dai clienti.

Più semplicemente, di fatto, le pattuizioni anatocistiche, come clausole non negoziate e non negoziabili, perché già predisposte dagli istituti di credito, in conformità a direttive delle associazioni di categoria, venivano sottoscritte dalla parte che aveva necessità di usufruire del credito bancario e non aveva. quindi, altra alternativa per accedere ad un sistema connotato dalla regola del prendere o lasciare. Dal che la riconducibilità, ab initio, della prassi di inserimento, nei contratti bancari, delle clausole in questione, ad un uso negoziale e non già normativo (per tal profilo in contrasto dunque con il precetto dell’articolo 1283 Cc), come correttamente ritenuto dalle sentenze del 1999 e successive.

4.6. Né è in contrario sostenibile che la “fondazione” di un uso normativo, relativo alla capitalizzazione degli interessi dovuti alla banca, sia in qualche modo riconducibile alla stessa giurisprudenza del ventennio antecedente al revirement del 1999.

Anche in materia di usi normativi, così come con riguardo a norme di condotta poste da fonti-atto di rango primario, la funzione assolta dalla giurisprudenza, nel contesto di sillogismi decisori, non può essere altra che quella ricognitiva, dell’esistenza e dell’effettiva portata, e non dunque anche una funzione creativa, della regola stessa.

Discende come logico ed obbligato corollario da questa incontestabile premessa che, in presenza di una ricognizione, pur reiterata nel tempo, che si dimostri poi però erronea nel presupporre l’esistenza di una regola in realtà insussistente, la ricognizione correttiva debba avere una portata naturaliter retroattiva, conseguendone altrimenti la consolidazione medio tempore di una regola che troverebbe la sua fonte esclusiva nelle sentenza che, erroneamente presupponendola, l’avrebbero con ciò stesso creata.

 

Ciò vale evidentemente, nel caso di specie, anche con riguardo alla giurisprudenza (costituita, per altro, da solo dieci tralaticie pronunzie nell’arco di un ventennio) su cui fa leva l’istituto ricorrente.

La quale ‑ a prescindere dalla sua idoneità (tutta da dimostrare e in realtà indimostrata) ad ingenerare nei clienti una “opinio iuris” del meccanismo di capitalizzazione degli interessi, inserito come clausola insuscettibile di negoziazione nei controlli stipulati con la banca ‑ non avrebbe potuto, comunque, conferire normatività ad una prassi negoziale (che si è dimostrato essere) contra legem.

4.7. Della insuperabile valenza retroattiva dell’accertamento di nullità delle clausole anatocistiche, contenuto nelle pronunzie del 1999, si è mostrato subito, del resto, ben consapevole anche il legislatore. Il quale ‑ nell’intento di evitare un prevedibile diffuso contenzioso nei confronti degli istituti di credito ‑ ha dettato, nel comma 3 dell’articolo 25 del già citato D.Lgs 342/99, una norma ad hoc, volta appunto ad assicurare validità ed efficacia alle clausole di capitalizzazione degli interessi inserite nei contratti bancari stipulati anteriormente alla entrata in vigore della nuova disciplina, paritetica, della materia, di cui ai precedenti commi primo e secondo del medesimo articolo 25.

Quella norma di sanatoria è stata, però, come noto, dichiarata incostituzionale, per eccesso di delega e conseguente violazione dell’articolo 77 Costituzione, dal Giudice delle leggi, con sentenza n. 425 del 2000.

L’eliminazione ex tunc, per tal via, della eccezionale salvezza e conservazione degli effetti delle clausole già stipulate lascia queste ultime, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, sotto il vigore delle norme anteriormente in vigore, alla stregua delle quali, per quanto si è detto, esse non possono che essere dichiarate nulle, perché stipulate in violazione dell’articolo 1283 Cc (cfr. Cassazione 4490/02).

4.8. Sul punto della rilevata nullità della clausola anatocistica inserita nel contratto da cui deriva il credito azionato in via monitoria dall’istituto, la sentenza impugnata resiste dunque a censura.

5. Non diverso esito hanno anche le residue due doglianze formulate dal Credito ricorrente.

5.1. In particolare la denuncia di violazione degli articoli 1367 Cc e 10 legge 154/92 - con la quale si addebita alla Corte territoriale di avere erroneamente escluso che per le fideiussioni stipulate in data anteriore alla legge 154 cit. il tetto massimo di garanzia, che ne condiziona l’ulteriore validità, possa essere anche “unilateralmente” fissato dalla Banca, come nella specie, l’istituto in concreto avrebbe fatto con lettera del 1976 ‑ si scontra contro l’accertamento in fatto, operato dai giudici a quibus, quanto alla riferibilità di quella missiva a fideiussione diversa da quelle azionate nel presente giudizio. Dal che propriamente l’inammissibilità della censura in esame per difetto di interesse.

5.2. A sua volta, anche la statuizione conclusiva della sentenza d’appello ‑ secondo cui non era risultato, nella specie, possibile l’accertamento del credito azionato nei confronti dei fideiussori “per non avere l’istituto assolto pienamente al suo onere probatorio” ‑ si sottrae al sindacato di legittimità, come sollecitato nella parte finale del ricorso, per la sua attinenza all’area delle valutazioni, relative alle risultanze probatorie, riservate alla discrezionalità di giudizio del giudice del merito.

 

Né l’istituto ricorrente può fondatamente sostenere che la rilevazione di ufficio, solo in fase di appello, della questione di nullità della capitalizzazione degli interessi lo abbia ostacolato nella sua attività difensiva. Poiché la Corte territoriale ‑ al fine di accertare quanto effettivamente dovuto alla banca (con detrazione delle voci indebite) ‑ ha disposto apposita Ctu e, nel corso delle operazioni peritali, l’istituto ha avuto evidentemente modo di documentare (cosa che secondo i giudici a quibus non ha fatto in modo compiuto) le proprie ragioni creditorie.

6. Il ricorso va integralmente, pertanto, respinto.

7. La stessa particolare rilevanza della questione centrale, prospettata con l’odierno ricorso, costituisce giusto motivo di compensazione tra le parti di questo giudizio di cassazione.

 

 

PQM

 

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.